İŞÇİNİN TEK TARAFLI ÜCRETSİZ İZİNE ÇIKARILMASI İŞ AKDİNİN FESHİ ANLAMINA GELİR.

ÖZET:

Fesih bildirimi yazılı yapılmalıdır. Ancak bu koşul Bgeçerlilik değil, ispat koşuludur.İşverenin feshinin ardından henüz ihbar tazmi￾natı ödenmeden işçinin emeklilik başvurusunda bulunması işveren tarafından gerçekleştirilen feshi ortadan kaldırmayacaktır. İş Kanunundaki bildirim süreleri kısaltılamaz ve ortadan kaldırılamaz.

Bildirim süresi en fazla ihbar tazminatı ve kötü niyet tazminatı süreleri kadar uzayabilir İş sözleşmesini haklı nedenlerle fesheden taraf, fesih haklı nedene dayansa dahi ihbar tazminatı alamaz. Askerlik, evlilik gibi fesihlerde işveren işciden ihbar tazminatı isteyemez. İşciye yeni iş arama izninin kullandırılmamış olması ihbar önelini geçersiz kılamaz. İhbar tazminatı da kıdem tazminatında olduğu gibi giydirilmiş ücrete göre hesaplanır

İhbar önelleri ve ihbar tazminatı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk  sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak

için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle  ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için  söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fes￾heden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez. Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı  tarafın hukuki alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir. Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali  birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkrabilir. İşçinin işe alın￾maması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verile￾bilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına  gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden ‘işverenin feshi’” ola￾rak değerlendirilmektedir.

Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askı süresinin bitiminde veya mev￾sim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, Dairemizce işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir (Yargıtay 9.HD. 18.4.2006 gün 2006/4823

E. 2006/10605 K.)

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun  109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazalı şekil şartı, geçerlilik koşulu  olmayıp ispat şartıdır. Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaş- ma, muhatabın hakimiyet alanına girdiği andır. Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuclarını doğurur ve bundan

tek taraflı olarak dönülemez. Dairemizce, daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli içinde işçinin emeklilik başvurusu hali, işçinin emeklilik su￾retiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı he￾sabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikate alınması  gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakınından askerlik borçlanma￾sının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değer￾lendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması  yönüyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel  içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin işçi tarafın￾dan gerçekleştirilidği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de  dikkate alındığında, 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında, işveren feshi yerine  emeklilik sebemiyle işçinin feshine değer verildiğinden, işçi iş güvence￾sinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin  ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için  tahsisde bulunmasının, işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünül￾mektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendiril￾mesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı  ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emekli￾lik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır. Dairemizin

2008 yılı ve sonrasında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9. HD 26.6.2008 gün 2007/24004 E. 2008/17671 K.).

Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı Yasanın 17 nci maddesindeki  kurallar nispi emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan  kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabile￾ceği Kanunda düzenlenmiştir. Ancak, bildirim önellerinin arttırılabileceği  belirtilmiş olmakla birlikde, Yasada bir üst sınır öngörülmemiştir. Da￾iremiz tarafından, üst sınırın hakim tarafından belirlenmesi ve en fazla  ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olması gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 9 H.D. 21.3.2006 gün 2006/109 E. 2006/7052 K.,

14.7.2008 gün 2007/24490 E, 2008/20203 K.).

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmak￾sızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25’inci maddelerinde yazılı olan nedenlere da￾yanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 inci maddesinde belirtilen şekilde  usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazmi￾natı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26’ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra  fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın

feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14’ün8cü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşme￾sini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamakta￾dır. Anılan fesihlarde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.Yasada ihbar tazminatının miktarı “bildirim süresine ait ücret” olarak belirlenmiştir. Buna göre ihbar tazminatı, yasadan doğan götürü tazmi￾nat olarak nitelendirililebilir. Bu niteliği itibarıyla Borçlar Kanununun Yargıtay Kararları 465 125’ninci (6098 sayılı TBK 146) maddesine göre on yıllık zamanaşımı süresine tabidir.İşçiye bildirim süresi içinde yeni iş arama izninin kullandırılmamış  olması, tanınan ihbar önelinin geçersiz olduğu sonucunu doğurmaz (Yar￾gıtay 9 HD. 1.12.2009 gün 2008/11880 E, 2009/32502 K.)İhbar tazminatının hesabında Kanunun 32’nci maddesinde yazılı olan  ücrete ek olarak, işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler  de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklen￾mesi gereken tutar belirlenir.Somut olayda ihbar tazminatı haksız feshe muhatap olan tarafça talep

edilebileceğinden, haklı nedenle olsa dahi iş sözleşmesini fesheden dava￾cının ihbar tazminatı talep edemeyeceği gözetilmeden bu alacağın hüküm  altına alınması doğru değildir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZUL￾MASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.12.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi

YARGITAY 9. HD. E.2014/22908, K.2015/34195, T.02.12.2015 Abdurrahman KONYAR ÖGG HAKLARI Y.K.BAŞKANI İŞ VE SOSYAL GÜVENLİK BİLRKİŞİ