İşverenin, işçilere eşit davranma borcunun tanımı, kapsamı ve sınırları nelerdir? Emsal Yargıtay kararı

Anayasanın 10. maddesini temel alan İş Kanununda, Kanuna ilişkin madde gerekçesinde açıklandığı üzere, çalışma hayatındaki hukuki çerçeveyi belirlemek, Türkiye tarafından onaylanan Birleşmiş Milletlerin “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi”ne ve Avrupa Birliği müktesebatına uyum sağlamak amacıyla işçilere eşit davranma ilkesi esaslarına yer verilmiştir (m. 5). Bu maddede, iş ilişkisi ile ilgili olarak, Anayasanın 10. maddesindeki, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayınmı engelleyen hüküm tekrarlandıktan (f. I) sonra, işverenin, tam ve kısmi süreli, belirsiz ve belirli süreli olarak çalışan işçiler arasında, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında veya sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle farklı işlem yapamayacağı hükme bağlanmıştır (f. II ve II I). Bunun gibi, aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz ve bu nedenle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz .

Ayırım yasağının uygulamaya konulmasında, mağdura yönelik davranışın, Kanunun sözündeki “yapma” dışında, “kaçınma” (yapmama) biçiminde olabileceği, aynca, ayırımcılık iddialarında önemli olan hususun, işverenin bu konudaki niyeti değil, onun davranışının mağdur üzerindeki etkisinin varlığı olduğu isabetle öne sürülmektedir.

Aynı maddede bu hükümlerin hukuki yaptırımı düzenlenmiştir. Bu konudaki hükümlere göre, iş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki esaslara aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebi liı201,202 2 821 sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesi hükümleri (STSK, m. 25) saklıdır. İş Kanununun 20. maddesi hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkralara aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlâlin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durum ortaya koyduğunda, işveren bunun meveut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.

İşyerinde işverenle işçiler arasında çalışma barışının sağlanması koşullarından biri de aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratmamaktır. Burada önemli olan nokta, sözleşme serbestisi ilkesinin işçiler arasında eşitliği sağlama esası ile bağdaştırılmasıdır. Bunun için, bir yandan işyerinde birliğe dayanan sağlam bir çalışma düzeninin kurulması amacının gerçekleştirilmesi, öte yandan, eşit işlem yapma esasının sözcük anlamıyla alınmadan, eşit işte çalışanlara eşit haklar sağlanması şeklinde ele alınarak bunun sınırının çizilmesi ve istisnalarının belirtilmesi gerekir.

Ayırımcılığın cezaî yaptırımı Türk Ceza Kanununun 122. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, bir hizmetin icrasını veya kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan ayırımcılık hallerinden birine bağlayan kişi hakkında hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

Eşit davranma borcunun mutlak olarak uygulanamayacağı durumlar:

Eşit davranma borcu, herkesi mutlak olarak eşit kılmak anlamında alınmamalıdır. Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir. Ayırım yapılabilecek başlıca halleri konulara göre ayrı ayrı araştırmak zorunluluğu vardır.

Nitekim, Yargıtaya göre, her ne kadar toplu iş sözleşmesinde açıkça vardiyalı-vardiyasız ayırımı yapılmamışsa da, uyuşmazlık konusu 40 dakikalık ek istirahat süresinin üçlü vardiya (posta) düzeni dışında kalanlar için öngörüldüğünün kabulü gerekmekte, aksi görüş üçlü vardiyanın amacı ve niteliği ile bağdaşmamaktadır. Burada eşitlik ilkesinden söz etmek de, bu ilkenin aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratmama amacını taşıması nedeniyle, olanaksızdır. Bunun gibi, toplu iş sözleşmesinde kıdemli işçiler için öngörülen fesih bildirimi sürelerinin kıdemsizlere uygulanmaması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.

a) Ücretlerde:

Farklı yeteneklere sahip olan işçiler arasında, özellikle ücretler yönünden, işçilerin nitelikleri göz önünde tutularak ayırım yapılabilir. Eşitlik sadece eşit niteliklerin varlığı halinde söz konusu olabileceğinden, eşit davranma borcu öğrenim derecesi, yaş, kıdem gibi objektif niteliklerle ve çalışkanlık, beceriklilik, kabiliyet, liyakat gibi sübjektif niteliklerle sınırlı bulunmaktadır. Bu niteliklerin işçilerde eşit olarak var olduğu genellikle düşünülemeyeceğine göre, çoğu zaman işçilerin ücretleri arasında farklılık yapılabilir. Ancak işçilere işverence eşit ölçüde (seyyanen) bir zam uygulanması halinde artık işçilerin kişisel niteliklerine bakılmadan eşit işlem görmeleri ve bazı işçilerin zam dışında bırakılmamaları gerekir.

Yargıtaya göre, işçiye diğer çalışanlara nazaran çok az oranda zam veren işverence bu uygulama hakkında objektif ve haklı bir nedenin ileri sürülememesi yada işçiye aym kıdem ve statüdeki işçilerden daha az zam verilmesi yahut emekli olması planlananların zamdan yararlandırılmaması eşit davranma borcuna aykırılık sonucunu doğurur. Bunun gibi, işçilere tatil günlerindeki çalışmaları için yasal ücretin üstünde ücret ödenmesi halinde işçilerden bazıları bu uygulamanın dışında bırakılamaz.

Yargıtayca da kabul edildiği gibi, pazar günü çalışıp hafta içinde bir gün izin verilen işçilere pazar günündeki çalışmaları için 1.5 yevmiye daha verileceğine ilişkin toplu iş sözleşmesi hükmünden bekçi ve itfaiyecilerin ayrık tutulması eşitlik kuralına aykırı olur’.

b) İş sözleşmelerinin feshinde

İş sözleşmelerinin feshi hallerinde kural olarak eşit davranma borcu söz konusu edilemez. Fesih hakkının kötüye kullanılması durumları dışında, işveren aynı durumdaki işçilerden istediği işçinin iş sözleşmesine süreli fesih bildirimi yolu ile son verebilir (m. 17). İş Kanunundaki geçerli sebeplerle iş sözleşmesinin feshine ilişkin olarak, işçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebeplerle feshinde olduğu gibi, bazen toplu işçi çıkarma sonucunu doğuran çok sayıdaki işçinin iş sözleşmelerinin işletmenin, işyerinin ve işin gereği sebebiyle feshinde de, işçilerin kişisel durumlarının, yeteneklerinin ve diğer niteliklerinin farklılığı karşısında, bu sonuca varılmalıdır. İş Kanununun eşit davranma ilkesi ile ilgili hükümlerinde (m. 5 ve m. 18/111) öngörülen ayırım yasaklarının buna bir engel oluşturduğu düşünülemez. Eşit davranma ilkesine ilişkin 5. maddedeki, iş ilişkisinde, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamayacağı yolundaki genel hükümden sonra, iş ilişkisinin sona ermesi konusunda, cinsiyet ve gebelik nedeniyle farklı işlem yapılamayacağına  ve buna aykırılığın yaptırımına ilişkin özel düzenlemede, sadece bu hallerle ilgili olarak ayırım yasağına yer verilmektedir. Bu düzenleme, bunlarla, işverenin aynı durumdaki işçiler arasında seçim yapmaya dayalı fesih hakkını keyfiliğe yol açan durumlar dışında, kısıtlayıcı nitelikte değildir. Aynı maddede saklı olduğu belirtilen ve 18. maddede sözü edilen, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 25. maddesindeki, çalışma koşullarında ve iş sözleşmesinin feshinde sendika üyesi olan ve olmayan işçiler arasında ayırım yapılamayacağına ilişkin hüküm için de aynı değerlendirme yapılmalıdır.

Yargıtayca belirtildiği üzere, işçilerin üretimi durdurmak suretiyle topluca yaptıkları kanun dışı grev niteliğindeki eylemle ilgili bir olayda eyleme katılanlardan bir kısmının iş sözleşmelerinin feshedilmiş olması eşit davranma borcuna aykırılık nedeniyle fesihlerin geçersizliği sonucunu doğurmaz. Böyle bir eylemde bazı işçilerin yeniden işe alınması da işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığı anlamına gelmez.

Sözleşmenin işverence haklı nedenlerle feshinde (m. 25), yukarıdaki açıklamaya uygun olarak, genellikle görüldüğü gibi, işçilerin kişisel durumlarının farklılıkları karşısında eşit davranma borcuna uyma zorunluluğu olmadığını söyleyebiliriz. Örneğin, üç işçinin devamsızlığı halinde işverenin bunlardan sadece birinin iş sözleşmesini sona erdirmesi, öteki ikisini ise çalıştırmaya devam etmesi mümkündür.

Eşit davranma borcunun mutlak olarak uygulanabileceği durumlar:

a) Sosyal yardımların verilmesinde

İşveren tarafından işçilere, belirli bazı niteliklere sahip olmalarına göre bazı sosyal yardımlar verilebilir. Bu durumda işverence tespit edilen esasların gerçekleşmesiyle işçinin eşit davranma borcuna dayanarak söz konusu yardımın verilmesine ilişkin talep hakkı doğacaktır. Ancak böyle bir talep hakkını toplu iş sözleşmesi ya da iş sözleşmesine dayandırmanın mümkün olduğu durumlarda eşit davranma borcunun değil, bu hukuk kaynaklarından birinin uygulanması söz konusudur. Şu halde eşit davranma borcu işverence tek taraflı olarak yapılan ikramiye, prim, çocuk zammı ve diğer sosyal yardımlarda ortaya çıkmaktadır.

İşveren, sosyal yardımları, işyerindeki işçilerin tümüne verebileceği gibi, belirli bir gruba veya gruplara verebilir. İşçileri gruplara ayırmada işveren tamamen serbesttir. Ancak, bu ayırımın objektif esaslara aykırı olmaması gerekir.

b) Yönetim hakkına ilişkin konularda

İşverenin yönetim hakkına dayanarak işin düzenlenmesinde hukuk kaynaklan çerçevesinde vereceği talimat eşit durumda olanlara eşit davranma esasına uygun olmalıdır. Örneğin, sigara içme yasağının uygulanmasında işverenin tüm işçiler arasında, buna karşılık, girişçıkış kontrollarmda, fazla çalışmalarda, tatil ve gece çalışmalarında, işin işçilere dağıtımında ise aynı nitelikteki işçiler arasında ayırım yapmaması gerekir.

c) Greve katılmayan işçilerin çalıştırılmasında

İşveren, greve katılmayan veya katılmaktan vazgeçen işçileri çalıştırıp çalıştırmamakta serbesttir (STSK, m. 64/1). Kanunda, bu durumdaki işçiler arasında, işverenin bunları çalıştırıp çalıştırmaması yönünden, ayırım yapma olanağının bulunup bulunmadığı açıkça belirtilmiş değildir. Ancak, her halde işverene tanınan bu serbestinin mutlak anlamda yorumlanması ve madde hükmünden, kayıtsız ve şartsız olarak, işverenin greve katılmayan işçilerden bazılarına iş vermesi ve bazılarına ise vermemesi olanağının bulunduğu sonucunun çıkarılabilmesi bize isabetsiz görünmektedir. Tersine, işverenin bu serbestisini her işçi ayrı ayrı değil, işçilerin tümü için kullanabileceği şeklinde yorumlamak gerekir.

İşçilere eşit davranma borcundan ayrılmak kanunun buna olanak vermesi halinde söz konusu olabilir. Dürüstlük kurallarından (MK, m. 2) başka, îş Kanunu ve Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda yer alan iki hüküm konumuzla ilgilidir. İş Kanununun yukarıda açıklanan 5. maddesinde bu borcun sınırları belirlenmiştir. Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda da, işverence kötüye kullanılabilecek olan sendikalı olma durumu göz önünde tutularak, scndikalısendikasız ayırımı yasağına ve bunun sınırlarına yer verilmiştir. Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununa göre, işveren, sendika üyesi olan işçilerle üye olmayan işçiler veya ayrı sendikaya üye işçiler arasında çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamaz (m. 25/1,2). Ancak, ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır (m. 25/2).