"Ücret zammı farkı, kıdem tazminatı fark alacağı

T.C.

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO : 2009/9-588

KARAR NO : 2010/25 Y A R G I T A Y İ L A M I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Kocaeli 1.İş Mahkemesi

TARİHİ : 10/07/2009

NUMARASI : 2008/646-2009/391

DAVACI : AHMET ÖNEY vekilleri Av.Bahar Gültekin Candemir ve Av.Erhan Gezer

DAVALI : ÇELİK HALAT ve TEL SANAYİ AŞ. vekilleri Av.Emin Ertin ve Av.Mesut Merdiven

Taraflar arasındaki "Ücret zammı farkı, kıdem tazminatı fark alacağı ve yıllık izin ücreti alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kocaeli 1.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 26.11.2007 gün ve 2006/230 E-2007/842 sayılı kararın incelenmesi, davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 12.06.2008 gün ve 2008/3216-15280 sayılı ilamı ile;

(“...1-Davacı, davalının ekonomik nedenler ileri sürmekle birlikte gerçekte Toplu İş Sözleşmesini devre dışı bırakmak ve düşük ücretle çalıştırmak için, 01.04.2002 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatı ödeyerek hizmet sözleşmesine son verilmiş; 02.04.2002-31.10.2002 dönemi alt işveren işçisi olarak çalışmış ve 01.11.2002 tarihinde tekrar davalı işçisi olmuş gibi gösterildiğini; işe giriş tarihi ile yaşlılık aylığına hak kazanma tarihi arasında aralıksız aynı işyerinde aynı işi yaparak çalıştığı halde söz konusu altı aylık alt işveren döneminde ücretinin düşürüldüğünü ve TİS zamlarının uygulanmadığını, bir kısım hakların verilmediğini ve 2002 yılına ait yıllık iznini kullanmadığını ileri sürerek, ücret farkı, kıdem tazminatı farkı ve yıllık izin ücretinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, 2002 yılında ekonomik kriz vb nedenle belli sayıda işçi çıkarılmasına karar verildiğini, işçilerin kendi aralarında anlaşarak kimin çıkacağına karar verdiklerini, bu nedenle 01.04.2002 tarihinde davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek koşuluyla iş sözleşmesinin feshini kendisinin istediğini, zorlama ve baskı olmadığını, ev araba almak için kıdem tazminatlarına bir an önce kavuşmak isteyen davacı gibi işçilerin bu istekte bulunduklarını; kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini; daha düşük ücretle genç ve verimli işçi almak yerine 18-20 yıllık birlikte çalışmışlığın verdiği samimiyetle davacının yeniden işe alındığını, her iki dönem de fesihten sonra davacının tazminatları ile işçilik haklarının ödendiğini ve ibraname bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının davalı işyerinde çalışırken iş akdi sona erdirilerek alt işveren işçisi olarak ve ücreti düşürülerek çalıştırılmaya başlandığı, bir süre aynı işinde alt işveren işçisi olarak çalıştıktan sonra yine düşük ücretle ve aynı işinde devamlı asıl işveren işçisi olarak iş aktinin sona erdiği tarihe kadar çalıştırıldığı; bu işlemlerin İş kanunundaki düzenlemelere ve hukuka aykırı olarak davacının ücretinin düşürülmesi amacıyla yapılmış uygulamalar olduğu kanaatine varıldığından sözedilerek isteklerin kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflarca dosyaya sunulan deliller; SSK. dosyası, bir kısım ücret bordroları, işten ayrılma istemini içeren dilekçeler ve ibranameler, tanık beyanları, Yargıtay kararları, Toplu İş Sözleşmeleri ve bilirkişi incelemesidir.

Toplanan delillere göre; davacı 23.09.1981 tarihinde işe girmiş; 29.03.2002 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek koşuluyla işten ayrılmak istediğine dair dilekçesi üzerine 01.04.2002 tarihinde anılan tazminatlar ödenerek iş sözleşmesi feshedilmiş; 02.04.2002-31.10.2002 arası kayden dava dışı Nüme Ltd. Şti. işçisi; 01.11.2002-27.01.2005 tarihleri arasında da davalı işveren işçisi olarak çalışmış ve iş sözleşmesi davacının yaşlılık aylığına hak kazanması nedeniyle son bulmuştur.

Davacının ilk işe giriş tarihi ile yaşlılık aylığına hak kazanması nedeniyle iş sözleşmesinin bozulduğu tarihe kadar aralıksız aynı işyerinde aynı işi yaptığı hususu çekişmesizdir.

Ücretin düşürüldüğü 02.04.2002-31.10.2002 dönemi de davacının gerçek işvereninin davalı olduğu Nisan 2002 ücret bordrosu ve diğer delillerden anlaşılmaktadır.

29.03.2002 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek koşuluyla iş sözleşmesinin feshi istemi ile tarihsiz 01.04.2002 ye kadar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik haklarına ilişkin ibranamenin davacı tarafından imzalandığı açıktır.

Davacı, yaşlılık aylığına hak kazanmaya az bir süre kalması, ekonomik krizde iş bulma zorluğu, işverenin daha sonra eski yüksek ücretle kadroya alacağına söz vermesi gibi nedenlerle baskı ve müzayaka altında fesih yazısı ve ibraname imzaladığını ileri sürmüş ise de; dava dilekçesi içeriği ve istem şekline göre; davacı da 01.04.2002 günü o tarihe kadar olan iş sözleşmesinin sona ermiş olduğunu kabul etmektedir.

Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre, ihbar tazminatı ödenerek fesih halinde önceki dönem hizmet sözleşmesinin sona erdiği kabul edilmektedir.

Bu durumda 23.09.1981 tarihinde başlayan iş sözleşmesinin 01.04.2002 tarihinde son bulduğunu kabul etmek gerekir.

Ancak, 02.04.2002-31.10.2002 tarihleri arasında davacının işvereninin dava dışı Nüme şirketi değil, davalı olduğu da açıktır.

Bu dönemde davacı ile davalı arasında yeni bir iş sözleşmesinin kurulduğu kabul edilmelidir.

Sendikalar Kanunu 24/son maddesine göre anılan dönem davacının sendika üyeliği devam etmektedir.

Davacının yeni iş sözleşmesi 02.04.2002 tarihinde başlamıştır. Bu tarihte, 08.11.2000 tarihinde imzalanmış olan 01.09.2000-31.08.2002 tarihlerini kapsayan Toplu İş Sözleşmesi yürürlüktedir. Takip eden dönem Toplu İş Sözleşmesi 17.12.2002 tarihinde imzalanmıştır.

02.04.2002-31.10.2002 dönemi için çözümlenmesi gereken sorun, davacının 02.04.2002 yeni iş sözleşmesine göre aldığı ücrete yürürlükte olan Toplu İş Sözleşmeleri hükümleri uyarınca gerekli zamların uygulanıp uygulanmadığıdır.

Yeni iş sözleşmesi döneminde ücret zamları Toplu İş sözleşmelerindeki dönemlerde eksiksiz uygulanmış ise, artık davacı fark isteminde bulunamaz.

02.04.2002 tarihindeki ücrete uygulanacak ilk zam 01.09.2002 de yürürlüğe girmektedir..

2003 ve sonrası için tüm bordrolar sunulmuş olup; Mart ve Eylül aylarında ücrete zam yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, saptanacak konu; 02.04.2002 tarihinde belirlenen ücrete 01.09.2002 tarihinde Toplu İş Sözleşmesi zammının uygulanıp uygulanmadığıdır.

Çekişmeli dönem için sadece Nisan 2002 bordrosu sunulmuş olup; bu bordrodaki ücret ile bilirkişi raporunun 02.04.2002- 30.09.2002 tarihleri arasındaki dönemi iddia ve iddiayı kabul eden savunma ile çelişiktir.

Toplu İş Sözleşmesinde öngörülen ücret zamlarına dayanak endeks oranları Devlet İstatistik Enstitüsünden sorulmamış, yanıtları dosyaya eklenmemiştir.

Öncelikle 02.04.2002-31.10.2002 dönemi ücret bordroları eksiksiz dosyaya getirtilmeli; davacı ve davalıdan açıklama alınmalı ve Devlet İstatistik Enstitüsünden gerekli araştırma yapılmalıdır.

02.04.2002 tarihindeki ücrete, Toplu İş Sözleşmesi uyarınca, 01.09.2002 de zam yapılmış ve sonraki zamlar da sözleşmeye uygun oranlarda uygulanmış ise fark istekleri reddedilmeli; 01.09.2002 de zam yapılmamış ise hesaplanmalı ve o tarihteki ücret belirlenmeli ve sonraki dönem zamları da uygulanarak yaşlılık aylığına hak kazanma tarihindeki ücret belirlenmelidir. Eksik araştırma inceleme ve değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

2-Davacının ilk iş sözleşmesi dönemi kıdem ve ihbar tazminatları ödenerek 01.04.2002 de tasfiye edilmiş ve davacı 03.04.2002 tarihli ibranamede o tarihe kadar olan sözleşme yıllık izin ücretlerini aldığını kabul etmiştir.Bu nedenle anılan dönem, yıllık izin süresi hesabında nazara alınamaz. Davacı, 02.04.2002 tarihinde başlayan ve yaşlılık aylığına hak kazanma ile son bulan ikinci iş sözleşmesi döneminde artan süreye göre yeni bir yıllık izne hak kazanmadığından yıllık izin isteğinin de reddi gerekir…”)

gerekçesiyle bozularak, dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U.M.K.nun 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II.fırkası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, ücret zammı farkı, kıdem tazminatı farkı ve yıllık izin ücreti alacağına ilişkindir.

Davacı vekili, sendikalı ve toplu iş sözleşmesi (TİS) kapsamında olan davacının, davalı iş yerinde emekli olana kadar çalıştığını, davalı işveren tarafından Toplu İş Sözleşmesi kapsamı dışına çıkarmak ve başkaca gerekçelerle davacının 1.4.2002 tarihinde evrak üzerinde işten çıkarıldığını, 2.4.2002 tarihinde daha düşük ücretle işe ara vermeksizin aynı iş yerinde ve aynı görevde müteahhit işçisi olarak çalışmaya devam ettiklerini, TİS gereği davacılara 6 ayda bir %35 oranında zam yapılması gerekirken 2002 yılında hiç zam yapılmadığını,2002 yılı itibariyle hiç yıllık izin kullanmadığını, ücretlerini de almadığını, emekli olduğunda kıdem tazminatının eksik ödendiğini, davacıyı zarara uğrattığını ileri sürerek, davacının müteahhit yanına geçirildiği tarihteki ücreti ve daha sonra alması gereken zamlarla birlikte müvekkilinin ücretinin tespiti ile yıllık izin ücreti, fark kıdem tazminatı ve ücret zammı farkının davalı işverenden tahsilini istemiştir.

Mahkemece, alınan 1.9.2007 tarihli bilirkişi hesap raporu dikkate alınarak, davacının davalı işyerinde çalışırken iş akdi sona erdirilerek, bir süre aynı işinde alt işveren işçisi olarak çalıştırıldıktan sonra yine düşük ücretle ve aynı işinde devamlı asıl işveren işçisi olarak iş akdinin sona erdiği tarihe kadar çalıştırıldığı, bu işlemlerin İş Kanunu’ndaki düzenlemelere ve hukuka aykırı olarak davacının ücretinin düşürülmesi amacıyla yapılmış olan uygulamalar olduğu, davacının alt işveren yanında çalıştırılmaya başlanmadan önceki davalı işyerindeki son ücreti üzerinden fesih tarihine kadar olan dönem için oluşan fark alacağının kabulünün gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş; hükmün davalı vekilince temyizi üzerine Özel Dairece karar yukarıda belirtilen gerekçelerle bozulmuştur.

Bozma ilamından sonra, davacı tarafça fazla isteklere ilişkin dava açılmış ve 26.12.2008 tarihinde eldeki dava ile birleştirilmiştir.

Yerel Mahkemece, bozma ilamının eksik araştırmaya yönelik kısmına uyulmuş;,bozma ilamında belirtilen ücret bordroları getirtilip; DİE’den bilgiler alındıktan sonra dosya aynı hesap bilirkişisine tekrar verilerek hesaplama yaptırılmış ve bilirkişice bozma öncesi alınan ilk rapordaki hizmet akdinin devam ettiği düşüncesi ile Nisan 2002 deki ücreti gözetilerek getirtilen belgeler doğrultusunda TÜFE oranları ve TİS’teki artışlara göre zamlı ücreti belirlenip fark istekler hesaplanmıştır.

Mahkemenin, direnme gerekçesinde ise bozma ilamında davacının ilk işe giriş tarihi ile yaşlılık aylığına hak kazanması nedeniyle iş sözleşmesinin bozulduğu tarihe kadar aynı işyerinde aynı işi yaptığı hususunun çekişmesiz olduğu, ücretinin düşürüldüğü 02.04.2002-31.10.2002 döneminde davacının gerçek işvereninin davalı olduğu belirtilmesine rağmen, davacının iş sözleşmesinin 01.04.2002 tarihinde son bulduğu, 02.04.2002 tarihinde yeni iş sözleşmesi yapıldığının kabulünün bir önceki belirleme ile çelişkili olduğu, davacının var olmayan alt işverenle iş sözleşmesi yapması veya çalışmalarına hiç ara vermemişken iş sözleşmesinin son bulduğu ve ertesi gün yine sözleşme yapıldığı hususunun kabulünün mümkün bulunmadığı, davalı nezdindeki ilk iş akdinin sona ermeyip devam ettiği, davacının davalı işyerinde ve aynı işinde yaşlılık aylığına hak kazanıncaya kadar sürekli çalıştığı; ödenen kıdem tazminatının avans mahiyetinde olduğu kabul edilerek bozma sonrası getirtilen belgelere ve alınan yeni bilirkişi raporuna dayanılarak, bozmadan sonra eldeki dava ile birleşen dava miktarları da gözetilerek fark kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ile ücret zammı farkına hükmedilmiştir.

Hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.

Açıklanan maddi olgu karşısında, mahkemece direnme olarak adlandırılan karar iki ayrı açıdan değerlendirilmiş; bozma ilamının araştırma eksiğine işaret eden kısmına uyulmuş olması ve bozma sonrası açılan ek davanın eldeki davayla birleştirilerek ilk hükümden farklı bir hükme varılmış olması ön sorun incelemesine konu edilmiş; kararın “çalışmanın aynı işveren yanında sürdüğünün kabulüne ilişkin ilkeye yönelik” gerekçesi ise direnme niteliğinde görülmekle ayrı başlık altında irdelenmiştir.

Buna göre:

1-Ön sorun yönünden;

Mahkemece bozma ilamının araştırmaya yönelik bölümüne uyulmuş ve bozma sonrası açılıp eldeki dava ile birleşen dava da esas alınarak ilk hükümden farklı bir hüküm fıkrası oluşturulmuştur.

Diğer hususların incelemesine geçilmeden evvel, hükmün bu bölümünün direnme kararı mı yeni bir hüküm mü olduğunun çözümlenmesi gereği ön sorun olarak ele alınmıştır.

İlkin belirtilmelidir ki, direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için bozulan ilk kararda da yer verilmiş olan hususların direnmeye konu edilmesi ve gerekçenin ancak yine ilk kararda yer alan ana çerçeveden çıkmadan, ilk gerekçeyi güçlendirmeye yönelik yasal sınırlarda genişletilmiş olması ve açıkça bozma ilamına uyulmamış olması gerekmektedir.

Somut olayda ise hüküm bozma sonrası birleşen dava ile birlikte bozmaya uyularak yapılan araştırmaya dayanılarak oluşturulmuştur.

O nedenle, hükmün bu bölümü direnme kararı niteliğinde olmayıp; yeni inceleme ve olgulara dayalı yeni bir hüküm olmakla temyiz incelemesini yapma görevi Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daireye aittir. Dosyanın, davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için 9. Hukuk Dairesine gönderilmesi gerekir.

2-Hükmün asıl dava yönünden direnmeye ilişkin bölümüne gelince:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle davacının ilk iş sözleşmesinin son bulup, yeni işvereninin davalı işveren olmasına ve davalı ile davacı arasında yeni bir iş sözleşmesi akdedilmekle, davacının bu işveren nezdindeki çalışmasının önceki çalışmalarından ayrı ele alınması gerekmesine göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Açıklanan nedenlerle;

1-Yukarıda (1) nolu bentte yer alan gerekçeyle ön sorunun kabulü ile mahkemenin yeni hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9.Hukuk Dairesine gönderilmesine,

2-Yukarıda (2) nolu bentte yer alan gerekçeyle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine,

27.01.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.