Davacının sözleşmeli personel pozisyonunda olduğunun

T.C.

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO : 2009/9-580

KARAR NO : 2010/1 Y A R G I T A Y İ L A M I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Kayseri 2.İş Mahkemesi

TARİHİ : 20.10.2009

NUMARASI : 2009/375 E-2009/882 K.

DAVACI : AYLİN TAŞ vekili Av.Ahmet Ulu

DAVALI : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU vekili Av.Fatma Kalın

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri 2.İş Mahkemesince davanın görev yönünden reddine dair verilen 31.12.2007 gün ve 2007/198 E-1151 K.sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 23.06.2009 gün ve 2009/24333-17714 sayılı ilamı ile; (“….Davalı kuruma ait SSK. Kayseri Hastanesinde hizmet sözleşmesi ile sözleşmeli olarak çalıştığını belirterek fazla mesai ve hafta tatili alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı; davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davacının 657 sayılı yasanın 4/b maddesi uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştığını buna göre görevli yargı yerinin idari yargı olduğu gerekçesi ile; görevsizlik kararı verilmiştir.

Dairemizce de benimsenen Hukuk Genel Kurulunun 2001/9-385 E, 2001/403 K. Sayılı ilamında da belirtildiği gibi; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 123.maddesinde “. . kurum, gerekli gördüğü yerlerde hastane, eczane, hekim, eczacı ve ebelerle ve diğer gerçek ve tüzel kişilerle sözleşmeler yapmaya yetkilidir kuralına yer verilmiştir. Anılan yasal düzenlemedeki amaç, her yerde sabit sağlık tesisi ve müessese kuramayan Kurumun o yerdeki serbest çalışan sağlık elemanları ve müesseselerle anlaşabilmesi ve sigortalılarına sağlık hizmeti verebilmesinin sağlanmasıdır. Ancak, eczacı olarak çalışan davacı ve arkadaşlarının Kurumun yataklı tedavi kurumlarında sürekli olarak çalışan kişiler olmaları nedeniyle bu kişilerle yapılan sözleşmelerin anılan maddeye göre yapıldıklarının kabulü doğru değildir. Ayrıca, sözü edilen maddede kurumun çalıştıracağı gerçek kişilerle yapılacak sözleşmenin idari sözleşme olacağına ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin baş kısmında “hizmet sözleşmesi” ibaresine yer verilmiş olması ve davacının 657 sayılı Kanunu’nun 4. maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında memur, sözleşmeli personel yada işçi sayılmayan kamu personeli de olmadığı anlaşıldığından taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesine dayandığının kabulü gerekir.Mahkemece işin esasına girilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır...”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 27.01.2010 gününde, yapılan 2.görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Yüksek Daire ile Hukuk Genel Kurulunun bozma kararına egemen olan düşünceler özetle şu şekilde belirtilmektedir;

1-506 sayılı Kanunun 123.maddesi ile sadece Kurum dışından hizmet alımı yapılabilir; Kurum sağlık tesislerinde bu maddeye dayalı olarak sağlık görevlisi (eldeki davada olduğu gibi eczacı) çalıştırılamaz. Bu nedenle de, davacı, Kurum Hastanesinde sözleşmeli personel pozisyonunda değil iş sözleşmesi uyarınca çalışmaktadır;

2-506 sayılı Kanunun 123.maddesinde, Kurumun gerçek kişiler ile yapacağı sözleşmelerin idari nitelikte olacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır;

3-Kamu personeli sayılmayacakları için uyuşmazlıkta adli yargının görevli olacağı.

Bilindiği üzere, Anayasanın, “İdarenin Bütünlüğü ve Kamu tüzel Kişiliği” başlıklı 123.maddesi ile, “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir … Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur.”

Sosyal Sigortalar Kurumu, şimdiki adıyla Sosyal Güvenlik Kurumu da diğer kamu tüzel kişiliklerinde olduğu gibi, bir teşkilat kanununa bağlı olarak çalışmaktadır. Uyuşmazlığın çözüme ulaştırılabilmesi için Sosyal Sigortalar Kurumunun teşkilat yasalarının incelenmesi gereklidir.

Davaya konu (2002/31.12.2003) dönem ile Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında oluşan yasal boşluk da dikkate alındığında, 616 Sayılı (Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığının Kurulması ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında) Kanun Hükmünde Kararname, ardından yürürlüğe giren 29.07.2003 tarih ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu hükümleri uyuşmazlığın yasal dayanaklarını oluşturmaktadır.

616 sayılı KHK’nin “Personel” başlıklı 47. maddesi; “Kurum hizmetleri, memurlar, işçiler ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 123'üncü maddesine göre sözleşmeli olarak çalıştırılan personel eliyle

Yürütülür.

… Kurum; hizmetin gereği özel bilgi ve ihtisas gerektiren veya daimi kadro ile yapılamayan ya da daimi kadro ile yapılması güçlük arz eden işler için sözleşme ile personel istihdam edebilir. Bu şekilde çalışacakların unvanı, adedi, nitelikleri, ücret ve diğer mali hakları ile çalışma usul ve esasları Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine, Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenir. Sözleşme ile çalıştırılacaklara ödenecek ücret, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4'üncü maddesinin (B) bendine göre çalıştırılan sözleşmeli personele ödenen tavan ücretin üç katını geçemez…”

Hükmünü;

4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun “Personel statüsü” başlıklı 17.maddesi; “Kurum hizmetleri memurlar, işçiler ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi ve 506 sayılı Kanunun 123'üncü maddesine göre sözleşmeli olarak çalıştırılan personel eliyle yürütülür.”

Hükmünü içermektedir.

Her iki madde hükmü de, 506 sayılı Kanunun 123.maddesi kapsamında sözleşmeli personel çalıştırabileceğini tartışmaya yer bırakmayacak açıklıkta belirtmektedir.

Davacının sözleşmeli personel pozisyonunda olduğunun bir diğer yasal dayanağı da anılan teşkilat Yasasının Geçici 1/E maddesidir. Anılan madde, “Sosyal Sigortalar Kurumunda halen sözleşmeli olarak çalışan personelden Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde memurluğa geçmek için yazılı olarak başvuranlar, öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri tavanı aşmamak kaydı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek Geçici 1, 2 ve 3'üncü maddesi hükümleri, 08.06.1984 tarihli, 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2'nci maddesinde sayılan kuruluşlarda geçen hizmet süreleri de dikkate alınarak, derece ve kademeleri tespit edilmek suretiyle boş memur kadrolarına atanırlar.” Demektedir.

Bozma kararına konu emsal dosyaların davacılarından Aylin Tubaş’ın devlet memuru olarak atandığı belirtilmektedir. Madde metninden de anlaşılacağı gibi, Devlet memuru olarak kadroya atanma hakkı işçilere değil, sözleşmeli personele tanınmış bir haktır.

Bir diğer yasal dayanak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4.maddesidir. Maddenin (B) bendinde sözleşmeli personelin tanımına yer verilmiş, “…zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri…” olduğu hükme bağlanmıştır.

Eczacı olan davacının, özel bir meslek bilgisine sahip olduğu, belirli süreli sözleşmelerle çalıştırıldığı konusunda da şüphe bulunmamaktadır.

Kaldı ki, Bakanlar Kurulunun Sözleşmeli Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 1 Sayılı Cetvelinde “Eczacı” unvanı, sınav şartı aranmaksızın hizmete alınacak sözleşmeli personel pozisyonunda gösterilmektedir.

Bir sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi mi, iş sözleşmesi mi olduğunun belirlenebilmesi yönünde çeşitli tanımlar ve ölçütler bulunmaktadır:

Bunlar özetle;

Sözleşmeli personelin atamayla değil, işçiler gibi sözleşme ile çalıştırılmakta olduğu; bağlı bulundukları sözleşmenin, iş hukukunda geçerli irade serbestisine dayanan iş akdinden farklı olarak, idari hizmet sözleşmesi niteliği taşıdığı; anılan sözleşmelerin, koşulları hukuki düzenlemelerle belirlenmiş “tip sözleşmeler” niteliğinde görüldüğü; özel hukuk sözleşmelerinde taraflar arasında hukuksal eşitlik varken, idari sözleşmelerde, sözleşmenin taraflarından biri olan idareye, kamu yararının temsilcisi ve sorumlusu olarak, karşı tarafa göre bazı üstünlükler tanındığı; özel sözleşmelerde taraflar, yasaların öngördüğü sınırlar içinde, sözleşmenin konusunu, amacını, biçimini, bağlantı kuracakları kişileri serbestçe seçebilirlerken, buna karşılık, idari sözleşmelerde, çerçevesini oluşturan yasal mevzuat tarafların hareket serbestisini kısıtladığı; özel hukuk sözleşmelerinde söz konusu olmayan bazı üstün yetkilerin tanınması, idari sözleşmelerin en belirgin özelliği olup, bu hükümler, özel hukuku aşan şartlar olarak nitelendirildiği (Bu durum idarenin kamusal yetkisini kullanarak yaptığı sözleşmede, idareye üstünlük ve otorite tanınması şeklinde kendini gösterir. İdareye üstünlük ve otorite tanınması ona, gözetim ve denetim yapma, emir verme ve ceza uygulama, sözleşmeyi tek taraflı olarak değiştirme ve fesih etme, resen hareket etme gibi hak ve yetkilerin verilmesi yolundaki sözleşme hükümleri ile belli olur. İdarenin üstünlüğünün ve otoritesinin tanınması, yani sözleşmede idarenin tek taraflı hareket yetkisinin kabul edilmesi ve sözleşmenin bir tarafını oluşturan idarenin, diğer tarafa karşı kamu gücüne dayanan yetkiler kullanabilmesi durumlarında sözleşmede özel hukuku aşan koşulların varlığının kabul edilmesi gerektiği),

Şeklinde ifade edilebilir.

Yasal mevzuat bir kenara bırakılarak, taraflar arasında imzalanmış olan “Tip 2 Hizmet Sözleşmesi” başlıklı belge incelendiğinde;

Sözleşmenin;

2.maddesinde; Sözleşmeli olarak çalıştırılacak personelin, Kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra, ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 48.maddesinin (A) bendinin 4, 5, 6 ve 7'nci fıkralarında belirtilen koşulları da taşıması gerektiği; 65 yaşını bitirmiş personelin sözleşmeli olarak çalıştırılamayacağı; sözleşmeli çalışmakta iken 65 yaşını doldurduğu tarihte hiçbir işleme gerek kalmaksızın sözleşmesinin sona ereceği;

5.maddesinde; Sözleşmeli personel için, Bakanlar Kurulu’nca Devlet Memurları için tesbit edilen çalışma saatleri ve sürelerinin aynen uygulanacağı; belirli bir sürede bitirmesi gereken işler olduğunda, sözleşmeli personelin normal saatleri dışında veya hafta tatili ve resmi tatillerde de çalıştırılabileceği, bu yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ek ücretin ödenmeyeceği;

6.maddesinde; Sözleşmeli personelin her ne ad altında olunsa olsun hiçbir şekilde pozisyonunun tahsis edildiği sağlık ünitesi dışında çalıştırılamayacağı, görevlendirilemeyeceği;

7.maddesinde; İlgiliye eczacı olarak yapacağı hizmet karşılığı sözleşme süresince ücretinin her aybaşı peşin ödeneceği;

10.maddesinde; İlgilinin, yurt içinde ve yurt dışında geçici görevlendirilmesi halinde ödenecek yol gideri ve gündeliklerin 6245 sayılı Harcırah Kanununun ilgili hükümlerine göre ödeneceği;

11.maddesinde; Kurum, gerekçe göstermek suretiyle sözleşmeyi tek taraflı olarak her zaman feshedebileceği

13.maddesinde; Bu sözleşmenin 11.03.2002 tarihinden 31.12.2002 tarihine kadar geçerli olacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisine, gerek yasal mevzuat, gerekse içerik yönünden bakıldığında, davacı, “sözleşmeli personel” pozisyonunda çalışmakta olup, sözleşmeli personel işçi sayılmayan kamu görevlileridir (657 sayılı Kanun m.4/B). 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1.maddesi uyarınca, işçi sayılmayan kişiler ile bunları istihdam edenler arasındaki uyuşmazlığın çözümünde iş mahkemeleri görevli bulunmamaktadır.

İdarenin, kamu görevlisi sayılan personeli ile arasındaki ilişki, idare hukuku ilkelerine dayanan ve idare hukuku ilkeleriyle düzenlenen bir kamu hukuku ilişkisidir. Ayrıca belirtilmelidir ki, personelin bağlı olacağı sosyal güvenlik kurumunu belirleyen hüküm, taraflar arasındaki kamu hukuku ilişkisini değiştiremez ve ortadan kaldıramaz.

Öte yandan, davacının fazla mesai ve hafta tatili ücreti talep etmiş olması da görevli yargı yerini belirleyecek bir ölçüt değildir.

Bu duruma göre, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-c. maddesinde belirtilen idari sözleşmeden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlık kapsamındaki davanın görüm ve çözümünde idari yargı yeri görevli bulunmaktadır

Yukarıda belirtilen yasal ve maddi olgular nedeniyle yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma yönündeki kararına katılmamaktayız.

Fatih ARKAN Ümran SAYIŞ

10.HD Üyesi 14.HD Üyesi