İşçi görev değişikliğini kabul etmek zorunda mı? İşten BAM istinaf emsal kara

Özel Güvenlik İşçi Hakları hukuk servisine yani Konyar Hukuk Bürosuna yasal haklarının kuruması için basvurup, avukatlara vekâlet verip, yasal haklarının alınmasını istemiştir. 
Avukatlar, işçinin yasal hakları için once şirkete ihtarname gönderip ve ardından arabuluculuk sureci başlatarak müvekkillerinin  yerinin değiştirmesinin hukuka aykırı olduğunu, emeğinle geçindiğini, bu şekilde mağdur olduğunu belirtip çalıştığı şube projesinde işe başlatmasını istediler.  Ancak tüm bu iyi niyetli davranışlardan sonuc alinmayinca dava açtılar. Yargilama sonunda bu arkadaşımız ise iade davasini kazandı ve 40.000 tl tazminat aldı. Asla istifa etmeyin ve haklarinizi arayin. Abdurrahman KONYAR  

İşçi hakları  iş hukuku 

İşe iade davasından sonra kıdem tazminatı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
  30. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO    : 2019/1610 
KARAR NO    : 2020/2931
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ İLAMI

BAŞKAN        : 
ÜYE               : 
ÜYE               : 
KATİP             : 

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ              : İSTANBUL 11. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ                         : 21/02/2019
NUMARASI                  : 2018/270 Esas - 2019/164 Karar

DAVACI                        : MEHMET
VEKİLİ                         : 
DAVALILAR                 : 1 ............. ...... TEKAÜT SANDIĞI VAKFI 
                                    : 2 -KORUMA VE GÜVENLİK HİZMETLERİ                           ANONİM ŞİRKETİ
VEKİLİ                        :  Av.
DAVANIN KONUSU    : Tespit (İşe İade İstemli)

   İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama üzerine verilen davanın reddine   yönelik karara  davacı  tarafından  yapılan istinaf başvurusu üzerine;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:                                                         
Davacı  vekili  dava  dilekçesinde özetle;'' Müvekkili davacının     21/07/2016      ila        27/06/2018     tarihleri arasında davalı alt işveren güvenlik şirketine bağlı olarak davalı asıl işverene ait işyerinde güvenlik görevlisi pozisyonunda çalıştığını, davalılar arasında güvenlik hizmeti alma sözleşmesi oldğunu, asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunu, müvekkilinin bu ilişki çerçevesinde çalıştırıldığını,,davalı tarafça  iş akdinin haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini,feshin geçersizliğine,  müvekkilinin ......... T.A.Ş. Mensupları Tekaüt Sandığı Vakfı Projesindeki işine iadesine,4 aylık boşta geçen süre ücretinin ve diğer haklarının ödenmesi gerektiğinin tesbitine,işe başlatılmaması halinde 8 aylık ücreti tutarında belirlenerek müvekkiline ödenmesi gerektiğine  karar verilmesini''talep ve dava etmiştir. 
Davalı .......... T.A.Ş. Mensupları Tekaüt Sandığı Vakfı Vekili cevap dilekçesinde özetle; ''Davacının müvekkili vakfın çalışanı olmadığını, davacının işvereninin diğer davalı şirket olduğunu, davacının emir ve talimatları bu şirketten aldığını, müvekkiline yöneltilen iş bu davanın usul ve husumet yönünden reddine karar verilmesini'' talep etmiştir. 
Davalı .............Koruma ve  Güvenlik Hizmetleri Anonim  Şirketi  vekili cevap dilekçesinde özetle;

''Davacı Mehmet Irmak' ın  21.07.2016 tarihinden iş akdinin Müvekkili Şirket tarafından devamsızlık nedeni ile haklı nedenle feshedildiği 05.07.2018 tarihine kadar ISS Proser’in farklı projelerinde özel güvenlik görevlisi olarak görev yaptığını,  Müvekkili Şirket tarafından, Davacının çalışmakta olduğu projesi olan ........... T.A.Ş. Mensupları Tekaüt Sandığı Vakfı projesinden, ............ Turizm Kağıthane projesine atamasının yapıldığını, İşçinin, atama/terfi formunu imzadan imtina ettiğini, bunun üzerine şirket tarafından davacıya atama tebliğ yazısı tebliğ edildiğini, Şirket tarafından davacının Tekfen Turizm Kağıthane projesine çalışma şart ve koşullarında ve ücretinde davacı aleyhine değişiklik yapılmaksızın ataması yapıldığını,  davacının, 03.07.2018-05.07.2018 tarihleri arasında işe mazeretsiz ve izinsiz olarak devamsızlık yapması üzerine, iş akdinin İş Kanununun 25/II-g maddesi uyarınca 05.07.2018 tarihinde feshedildiğini, bu nedenlerle haksız açılan davanın reddine karar verilmesini''talep etmiştir.        
Deliller: Dava dilekçesi,Cevap dilekçeleri,Fesih Bildirimi,Arabuluculuk Son Tutanağı,SGK kayıtları,işyeri sicil dosyası,tanık beyanları  ve tüm dosya kapsamı.
İlk Derece Mahkemesi Kararı;    ''Davalı ISS  SGK 'ya 05.07.2018 tarihli ayrılış kodunu 29-( İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih.) olarak bildirdiği,davalının cevap dilekçesinde;davacının çalışmakta olduğu projesi olan ...........Mensupları .......... Sandığı Vakfı projesinden, .............. Turizm Kağıthane projesine ataması yapıldığı,işçi, atama/terfi formunu imzadan imtina ettiğini, bunun üzerine şirket tarafından davacıya atama tebliğ yazısı tebliğ edildiğini ,dosyadan atama yazısının 30.06.2018 tarhinde davacıya tebliğ edildiğinin anlaşıldığı,davacının ise  İstanbul 2. Noterliği’nin 08603 yevmiye no.lu ve 28 Haziran 2018 tarihli ihtarnamesi ile ...........Turizm Kağıthane projesinde işbaşı yaptırılması talep ettiği, atama tebliğ yazısından da anlaşılacağı üzere  davacının Tekfen Turizm Kağıthane projesine çalışma şart ve koşullarında ve ücretinde davacı aleyhine değişiklik yapılmadığı, davacının ikametinin Sultangazi'de olduğu dikkate alındığında her iki projenin davacının ikametine  uzaklığı değerlendirildiğinde bu değişikliğin esaslı değişik olarak değerlendirilemeyeceği ,davacının nakli kabul etmeyip işe devam etmedİği, işverenin  davacının  03.07.2018-05.07.2018 tarihleri arasında işe mazeretsiz ve izinsiz olarak devamsızlık yapması üzerine, iş akdi İş Kanununun 25/II-g maddesi uyarınca 05.07.2018 tarihinde haklı nedenle feshettiği anlaşılmakla  davanın reddine karar verilmiştir. '' gerekçesi ile davanın  reddine  karar verilmiştir.
İstinaf  kanun yoluna   davacı  tarafından müracaat edilmiştir.
Davacı  vekili istinaf dilekçesinde özetle;'' Müvekkilinin projesi 27.06.2018 tarihinde hiçbir somut gerekçe gösterilmeden keyfi değiştirilmek istendiğini,müvekkilinin  hiç bir somut gerekçe olmadan başka projeye gönderilmek istenildiğini,müvekkili  bunu kabul etmeyince 27.06.2018 tarihinde işten çıkarıldığını,bunun üzerine dosyada mübrez İstanbul 2. Noterliğinin 28.06.2018 tarihli ve 08603 yevmiye sayılı ihtarnamesini davalı şirkete keşide ederek haksız olarak işten çıkarıldığını (projesinden alındığını), mevcut projesindeki işine iadesinin istendiğini,bu ihtarnameye rağmen müvekkilinin mevcut projesinde işine başlatılmayınca  huzurdaki reddedilen işe iade davası açıldığını,
Herşeyden önce feshin  şekil usullerine uyulmadan yapıldığını,dosya incelendiğinde feshin yazılı usule uygun yapılmadığı yani yazılı bir feshin bulunmadığının  görüleceğini,ayrıca müvekkilinin savunmasının da alınmadığını,bu tespit karşısında esasa girilmeden feshin usulden geçersiz olduğu tespit edilerek feshin geçersizliğine ve müvekkilin işine iadesine karar verilmesi gerektiğini,zira müvekkilinin davalıya çektiği  ve proje değişikliğini kabul etmediğine dair ihtarnamesi bulunduğunu,bu ihtarnameye rağmen müvekkilinin  hali hazırdaki projesine başlatılmayarak işveren tarafından iş akdi eylemli olarak feshedildiğini,
 Müvekkilinin işe devamsızlığının söz konusu olmadığını,müvekkilinin 27.06.2018 tarihinde haksız ve hukuka aykırı bir şekilde projesi değiştirilmek suretiyle eylemli olarak işten çıkartıldığını,belge verilmediğini,bunun üzerine müvekkilinin dosyada mübrez ihtarnamesini davalı şirkete göndererek mevcut projedeki işine devam etmek istediğini ve mağduriyetinin giderilmesini istediğini,ihtarname tebliğ tarihinden sonra tutulan devamsızlık tutanaklarının kıymeti harbiyesi bulunmadığını,burada davalının kendilerine savunma argumanı oluşturmak için uygulamada sıklıkla başvurulan devamsızlık argumanına sarıldıklarını,oysa hiçbir işçi keyfi olarak tazminatını yakacak şekilde devamsızlık yapmayacağını,ayrıca işçinin sigorta giriş ve çıkış bildirimleri, işveren tekelinde olduğundan bu yöndeki tarihlere itibar edilemeyeceğini,dolayısıyla müvekkilinin  işten çıkartıldığı, bunun üzerine ihtarname keşide ettikten sonra davalı tarafın devamsızlık argumanına sarıldığının  sabit olduğunu,
Görev yeri değişikliğine gelince herşeyden önce görev yeri değişikliği esaslı değişiklik mahiyetinde olup müvekkili tarafından keşide edilen ihtarnamede açıkça itiraz edildiğini,zira ortada müvekkilinin  projesinin değiştirilmesi için objektif bir kriter bulunmadığını,müvekkilinin  işini düzgün yaptığını,müvekkilinin buradan alınıp başka projeye gönderilmesi durumunda yerine başka bir güvenlik görevlisinin işe alınacağı tartışmadan vareste olduğunu,dolayısıyla burada eleman fazlalılığı olmadığı halde yeni projeye yeni bir işçi alıp göndermek yerine müvekkilinin  gönderilmesinin zaten haksız ve hukuka aykırı olduğunu,müvekkiline söylenen şifahi atama olayında esaslı değişiklik söz konusu olduğunu,ücret ve sosyal hakların ne olacağının belirtilmediğini, Yine çalışma saat ve sisteminin ne olduğunun somutlaştırılmadığını,başka projeye gönderilmesi konusunda somut ve objektif kriterlere uygun hiçbir gerekçe belirtilmediğini,kaldı ki mevcut projede onlarca çalışan işçi arasında müvekkilinin  başka projeye gönderilmek istenmesinin Anayasa'nın 10. maddesi ve İş Kanununun 5. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğunu,buna rağmen hiçbir somut gerekçe ileri sürülmeden yani projeden alınmasını gerekli kılacak herhangi bir vukuatı olmamasına rağmen başka bir projeye gönderilmesinin  Yargıtay kararına, BAM kararına ve emsal yerel Mahkeme kararlarına aykırı olduğunu, (Yargıtay 9.HD. 18.03.2015 tarih ve 2015/2383 E. 2015/10958 K.)Yargıtay içtihatlarında sözleşmede başka projeye gönderilme maddesi olsa dahi bunun kötüye kullanılamayacağını, objektif ve somut şartların varlığı halinde uygulanabileceğinin  belirtmediğini,bu konuda İstinaf Mahkemeleri tarafından da benzer şekilde ve daha ayrıntılı kriterler konularak son dönemde içtihatlar oluşturulduğunu,buna ilişkin son çıkan BAM kararını ekte sunduklarını,
Müvekkilinin esaslı değişiklik içeren proje değişikliği hususunda rızası da alınmadığını,bu konuda herhangi bir yazılı bildirim de yapılmadığını,davalı tarafından tutulan devamsızlık tutanaklarının gerçeği yansıtmadığını,hepsinin  sonradan matbu şeklinde düzenlenmiş adi yazılı belgeler olup geçerliliği bulunmadığını,kaldı ki bu tutanak imzacılarının işyerinde çalışan kişiler olup bunların beyanlarına itibar edilemeyeceğini,dolayısıyla yeni görevlendirildiği iddia edilen yerde tutulan devamsızlığına dair  tutanakların hiçbir kıymeti harbiyesi bulunmadığını,aynı şekilde bir işçi, üst üste 2 gün işe gelmediğinde 3.gün kendisine ihtarname ile haklı bir mazeretinin olup olmadığının  sorulabileceğini,buna rağmen haklı mazerete sunamazsa 2. bir ihtarname ile iş aktinin feshedildiğinin bildirileceğini,oysa bu prosedürün  işletilmediğini,müvekkilinin keşide ettiği ihtarnamenin kendilerine tebliğ edilmesinden sonra bu şekilde geçmişe dönük tutanak tuttuklarının görüleceğini,
 Kaldı ki aynı ücret ve sosyal haklarla başka bir projede işbaşı yaptıracağını davalı tarafın ispatlamak zorunda olduğunu,davalının  atama olayında somut ve yazılı olarak ücretin miktarını ve diğer sosyal haklarının ne olduğunu tek tek sayıp karşılığında ne kadar bedel alınacağını belirtmediğini,evine uzakta bulunan projeye gitmesi için ekstra yol ücreti konusunda herhangi bir taahhütte bulunmdığını,İstanbul trafiğinde müvekkilininin ikamet ettiği yerden bu projeye gidip gelmesi günde en az 4 saat süreceğini,burada amacın  evine uzakta yer alan projeye gidemeyeceği düşüncesiyle müvekkilinin istifa etmesini sağlamak olduğunu,ayrıca gerekçeli kararda iddia edildiği gibi davalılar tarafından alınmış bir işletmesel gerekçe de olmadığını,kaldı ki güvenlik hizmeti yukarda belirttikleri  gibi 7/24 verildiği için müvekkilinin yerine başka bir elemanın işe alınacağının  sabit olduğunu.
Olayla benzerlik arz eden bir davada Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin E: 2015/19470, K: 2015/22472 ve 16.11.2015 tarihli içtihatında belirtildiği gibi mahallinde keşif yapılması ve bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini,haksız ve hukuka aykırı bir şekilde verilen ret kararının bozularak ortadan kaldırılmasına, müvekkilin işine iadesine karar verilmesini '' talep etmiştir. 

                                                                                          K A R A R 
 6100  sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 355 maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı incelenerek  aynı kanunun 353 maddesi gereğince  duruşma yapılmaksızın yapılan inceleme sonunda;
 İstinaf nedenlerine göre yapılan inceleme ve dosya kapsamına göre uyuşmazlık;Davacının iş akdinin usul ve yasaya uygun olarak davalı işverenlikçe haklı/geçerli nedenlerle feshedilip feshedilmediği  noktasında toplanmaktadır.  9. HD. 7.7.2008 gün, 2007/24548 E, 2008/19209 K.sayılı emsal içtihatı ve benzer içtihatlarında''İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.  

Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir. 
Sözü edilen 22 nci maddenin yanı sıra Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.  
İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir . 
Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi belgeler de yerini alır. Bu nedenle işçinin açık veya örtülü onayını almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşyerinde öteden beri uygulanmakta olan personel yönetmeliğinin kural olarak işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye bildirilmesi gerekir. Daha sonra yapılacak olan değişikliklerin de işçiye duyurulması bağlayıcılık açısından gereklidir. Yasal veya sözleşme gereği bir zorunluluk olmadığı halde, işyerinde uygulana gelen “işyeri uygulamaları” da çalışma koşullarının belirlenmesinde etkindir.  ''denilmektedir. 

Somut uyuşmazlıkta  davalı alt işveren  ......... Koruma ve Güvenlik Hizm. A.Ş. işçisi olarak 21/07/2016 tarihinde özel güvenlik personeli olarak çalışmaya başlayan ve son asıl işveren davalı ..........T.A.Ş. Mensupları.............Sandığı Vakfı'na ait işyerinde davalılar arasında mevcut güvenlik hizmet alımı sözleşmesi kapsamında çalışmakta olan davacının iş akdi davalı  alt işveren ............. Koruma ve Güvenlik Hizm. A.Ş. tarafından  05/07/2018 tarihli yazılı fesih bildirimi ile ''....atamanız işin gereği olarak personel ihtiyacından dolayı .............. Sandığı Vakfı-Mecidiyeköy  projesinden  ............Turizm Kağıthane projesine yapılmış olup,uzak bir projeye atanmanız söz konusu değildir,atama bildirim yazısını 30/06/2018 tarihinde almış olmanıza  rağmen 03/07/2018-05/07/2018 tarihleri arasında işinize dönmediğiniz gibi birim yöneticisine herhangi bir bilgilendirme de bulunmadığınız,SGK  sağlık ödeme sisteminden yapılan kontrollerde de istirahat raporunda da rastlanmadığı belirlendiğinden iş sözleşmeniz 4857 sayılı İş Yasası 25/ıı-g  maddesi gereğince izinsiz mazeretsiz  03/07/2018-05/07/2018 tarihleri devamsızlığınız sebebiyle 05/07/2018 tarihi itibariyle feshedilmiştir.''denilmek suretiyle sonlandırılmıştır.
Davalı alt işverenlikçe davacıya  tebliğ edilen 29/06/2018 tarihli  atama yazısında ''Son çalışma biriminiz ............... Mensupları-Mecidiyeköy işyerimizdir.Asıl işverenlik talebi doğrultusunda yapılan 28/06/2018 tarihli atama formunu imzalamaktan imtina ettiğiniz tutanak ile kayıt altına alınmıştır.Ekte bulunan atama formu ikamet adresinde 29/06/2018 tarihinde posta yolu ile İ.T.M şeklinde gönderilmiştir.03/07/2018 tarihi itibariyle  ...........Turizm-Kağıthane projemize aynı haklar ile  atamanız yapılmıştır.Ücretinizde ,ünvanınızda ve çalışma şartlarınızda hiç bir değişikliliğe gidilmemiştir.Atama tarihi itibariyle yada  atama yazısının  tebliğ edildiği tarihi  takip eden ilk iş günü yeni projeniz olan  Tekfen Turizm-Kağıthane de çalışmanız gerekmektedir.Tebliğ tarihinden itibaren takip eden ilk iş gününden itibaren işinize  izinsiz ve mazeretsiz devam etmemeniz durumunda  hakkınızda tutulacak tutanaklara istinaden 4857 sayılı İş Yasası 25/ıı-g  maddesi gereğince  iş akdiniz bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilecektir.''denilmektedir.
Yine davalı alt işverenlik cevap dilekçesinde diğer davalı asıl işveren yetkililerinden  yapılan şikayetler neticesinde davacının farklı bir projeye atandığı,Kişisel  Verilerin Korunması Hakkındaki Kanun uyarınca şirketler arasındaki mail yazışmalarının sunulmadığı,Mahkemece istenilmesi halinde dava dosyasına sunulabileceği belirtilmiş,dinlenen davalı alt işveren tanığı da bu savunmayı doğrular beyanlarda bulunmuştur.Ancak yasal delil sunma süresi içinde davacının görevinin değiştirilmesine dayanak bahse konu  mail ve ilgili evraklar dosyaya sunulmamıştır.Taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu  yargılama ile ilgili hakimin resen  dayanılan delil için ayrıca süre vermesi  söz konusu değildir.Davacının görev yerinin değiştirilmesine dayanan davalılar arasındaki yazışmaların  dosyaya sunulmasının ne şekilde Kişisel Verilerin Korunması Hakkındaki Kanuna aykırılık oluşturacağı da davalı alt işveren tarafından ispatlanamamıştır.
Bu durumda  davacının görevli olduğu.................... Sandığı Vakfı'  projesindeki çalışması ile ilgili  davalı  alt işveren  ................. Koruma ve Güvenlik Hizm. A.Ş. hizmet vermiş olduğu diğer davalı asıl işveren Akbank T.A.Ş. Mensupları Tekaüt Sandığı Vakfı'  şirketi yetkililerinin davacı hakkında  bir kısım hoşnutsuzluk ve memnuniyetsizlik oluşturan davranışları sebebiyle bu projeden alınması sonrası davacının bu projeden alınıp başka bir projeye kaydırıldığı savunulsa da bahse konu maillerin ve yazışmaların dosyaya sunulmadığı gibi davalı alt işveren tanığının bu husustaki beyanlarının da ispata yeter olmadığının anlaşılması karşısında  ve yine davacının imzalamış olduğu bireysel hizmet sözleşmesinde davalı işverene görev yeri değişikliği yapma yetkisi verilse de  genişletilmiş yönetim hakkı kapsamında davacı işçinin çalışacağı işyerinin belirlenmesinde davalı alt işverenin bu yetkiyi keyfi olarak kullanamayacağı, somut nedenlere bağlı olarak işverenin bu yetkisini kullanması gerektiği, davalı  işverenin mevcut delil durumuna göre davacının proje değişikliği yapılmasını  gerektirecek  objektif değişiklik sebeplerini ispatlayamadığı, davacının görev değişikliğini kabul etmediği için yeni görev yerine gitme zorunluluğunun bulunmadığı, davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedilemeyeceği, devamsızlık tutanakları ve buna bağlı feshin geçersiz olduğunun anlaşılması karşısında davanın kabulüne,feshin geçersizliğine ve davacının davalı alt işverendeki işine iadesine,rakamsal olarak belirlenecek boşta geçen süre ücreti ve iş başlatmama tazminatından aralarında asıl-alt işveren ilişkisi bulunan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekirken dosya kapsamına uygun olmayan gerekçe ile davanın reddine ilişkin İlk Derece Mahkemesi  kararı usul ve yasaya aykırılık oluşturmuştur.Davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmüştür.
Yine 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 12. maddesi ile 4857 Sayılı Yasa'nın 21. maddesine eklenen düzenleme ile mahkemenin dava tarihindeki ücreti esas alarak tazminat ve hakları parasal olarak tespit edeceği belirtilmiştir. Madde 01/01/2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Dava tarihi gözetildiğinde tazminat ve boşta geçen süre ücreti parasal olarak belirlenmelidir. Davacının çıplak ve giydirilmiş brüt ücreti tespit edilerek işe başlatmama tazminatının çıplak aylık ücret miktarı üzerinden, boşta geçen süre ücretinin ise,  ücret ve diğer mali haklar esas alınarak belirlenen giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanması gerekmekte olup taraflar arasında davacının aldığı çıplak ücret ve giydirilmiş brüt ücret çekişmeli olduğundan  daha önceden İlk Derece Mahkemesince emsal ücret bildirilmesi için müzekkere yazılan  Öz-İş Sendikasının fesih tarihi olan 2018 yerine 2017 yılına ilişkin emsal ücret bildirdiği gözetildiğinde bu kez Dairemizce bu sendikaya müzekkere yazılarak davacının iddia ettiği 27/06/2018 tarihi ve davalının fesih tarihi olarak  belirttiği 05/07/2018 tarihi itibariyle  davacının alması gereken emsal ücretin bildirilmesi  istenilmiş ancak bu sendika tarafından 2018 yılına ilişkin  emsal ücret bildirilmemiş yine sendikanın bildirdiği 2017 yılı emsal ücreti cevabında belirtilen brüt ücretin davalı  ............. Koruma ve Güvenlik Hizm. A.Ş. savunduğu aylık  ücret miktarından daha yüksek olduğu gözetildiğinde yine davacı tanık beyanlarının davacının aldığı ücret miktarını doğrulamaları karşısında yeniden bu sendikadan emsal ücret araştırmasına gerek görülmemiştir.
Yine  davalılara müzekkere   davacının 2018 yılı haziran ve temmuz ayı bordrolarının  gönderilmesi istenilmiş  davalı  ...........Koruma ve Güvenlik Hizm. A.Ş.tarafından bu bordrolar dosyaya gönderilmiştir.
Dosya kapsamından kamu düzenine aykırılık teşkil edecek hukuka aykırı bir yön bulunmadığı anlaşılmıştır.Davacının istinaf başvurusunun kabulüne ,6100 sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davalı alt işveren  ............. Koruma ve Güvenlik Hizm. A.Ş.özel güvenlik görevlisi  olarak 14/11/2014 tarihinde çalışmaya başlayan ve en son  asıl işveren davalı .............. Tekaüt Sandığı Vakfı' na ait işyerinde davalılar arasında mevcut hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışmakta olan davacının iş akdinin 27/06/2018 tarihi itibariyle  izah olunduğu üzere geçerli neden olmaksızın davalı alt işveren  ............... Koruma ve Güvenlik Hizm. A.Ş.tarafından feshedildiği, davacının gerek davacı tanık beyanları ile gerekse  dava dışı  Öz-İş Sendikasının 2017 yılı için bildirdiği emsal brüt ücretin davalı alt işveren ..............Koruma ve Güvenlik Hizm. A.Ş.nin 2018 yılında davacının aldığı iddia olunan brüt ücretin de üstünde olduğu gözetildiğinde davacının aylık net  2.170,00 TL ücret aldığının davacı tarafından ispatlandığı,en son davacıya aylık 75 TL yemek kartı verildiği ve  152,21 TL asgari geçim indirimi ödendiğinin anlaşılması karşısında davacının  aylık çıplak  brüt ücretinin   3.035,34 TL olduğu,giydirilmiş aylık brüt ücretinin ise  3.262,55 TL ( 3.035,34 TL çıplak brüt ücret+75 TL yemek kartı+ 152,21 TL asgari geçim indirimi ) olduğu anlaşılmakla davanın kabulune,davalı .............. Koruma ve Güvenlik Hizm. A.Ş.ce yapılan feshin geçersizliğine ve davacının  davalı  I............Koruma ve Güvenlik Hizm. A.Ş. 'deki işine iadesine,davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaları kaydıyla davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık toplam brüt  ücret tutar 12.141,36   TL  olarak belirlenmesine, Davacının  işe iadesi için süresi içinde davalı alt işverene başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık toplam   Brüt  13.050,20  TL ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen   tahsilinin gerektiğinin tespitine,bakiye harcın ve zorunlu arabuluculuk giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen   tahsili ile hazineye gelir kaydına,davacının yargılama giderlerinin ve 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen   tahsili ile davacıya ödenmesine,davalıların yaptığı yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına dair aşağıdaki karar verilmiştir.
 HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının istinaf başvurusunun istinaf başvurusunun KABULÜNE,İstanbul 11.İş Mahkemesinin 21/02/2019 tarihli ve  2018/270 Esas No- 2019/164 Karar No sayılı kararının 6100 sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Davanın  KABULÜNE,
3-Davalı I........... Koruma ve Güvenlik Hizm. A.Ş.ce yapılan GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı  I.............. Koruma ve Güvenlik Hizm. A.Ş. 'deki İŞİNE İADESİNE;
4-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının ddavalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaları kaydıyla davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık toplam brüt  ücret tutar 12.141,36  TL  olarak  BELİRLENMESİNE, 
5-Davacının  işe iadesi için süresi içinde davalı alt işverene başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık toplam   Brüt  13.050,20  TL ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen   tahsilinin gerektiğinin GEREKTİĞİNİN TESPİTİNE,
6-Harçlar kanunu gereğince alınması gereken 54,40 TL harçtan peşin alınan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye  18,50 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak  hazineye gelir kaydına,
7-Arabuluculuk sürecinde tarafların anlaşamaması nedeni ile devletçe karşılanan arabulucuk ücreti 280,00 TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına

8-Davacı tarafından yatırılan başvurma harcı, peşin harç ve yargılama gideri toplamı  392,95 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak  davacıya verilmesine,
9-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin  üzerlerinde bırakılmasına, 
10-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince belirlenen 4.080,00 TL  maktu avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak  davacıya verilmesine,
11-Hükümden sonra yapılması gereken gerekçeli kararın tebliğ giderinin davacı tarafından yatırılan gider avansından karşılanmasına, bu giderlerin yapılması durumunda davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
12-Tarafların yatırmış olduğu avanstan harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde  ve talep halinde taraflara iadesine,
13-Davacı tarafından yatırılan   peşin  istinaf   karar ve ilam harcının talep halinde yatırana iadesine, 
Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 7036 Sayılı Kanunun 8/1-a maddesi ve  4857 Sayılı İş Kanunu'nun 20/3. maddesi uyarınca  kesin olmak üzere 22/12//2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi. (Kararın yazım tarihi:20/01/2021 )  

 Abdurrahamnan KONYAR

İş hukuku Sosyal Güvenlik

   0552 444 04 04