İşveren özel güvenlik işçinin görev yerinin keyfi değiştirmez

Özel Güvenlik Görevlisini  proje yer değişliği tazminatları

İş yerende sık sık yer veya şube değişmesi durumunun en çok karşılaşıldığı meslek grubudur. İşveren geçerle ve zorunlu nedenler dışında şıkça işçileri beyanını almadan yer değiştirmese feshi nedendir. İşçileri Görev / Pozisyon Değişikliği İş sözleşmesi, hem işçi hem de işverenin ortak rızası ile çalışma koşulları, görev, işyeri konularında anlaşılarak başlatılır. Bu nedenle yapılan esaslı değişikliklerde de tarafların rızasının olması gerekmektedir.

İşçinin çalışmış olduğu görevinden başka bir göreve alınması, görev tanımının kapsamının genişletilmesi veya çalışma şartlarının ağırlaştırılması ile işçinin aleyhine bir durum oluşması ve işçinin bu durumdan rahatsız olması durumuna İş Kanunu’nun 22. maddesi ‘Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi’ ’başlığında yer verilmiştir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

    T.C.
    İstanbul Anadolu
    13. İŞ MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA 
GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO    :
KARAR NO    :

HAKİM    : y
KATİP    :

DAVACI     : :
VEKİLİ    :  [
DAVALI     : 1- I BANK A.Ş. - UETS
VEKİLİ    :  
DAVALI     : 2- 
VEKİLİ    :  

DAVA    : Tespit (İşe İade İstemli)
DAVA TARİHİ    : 28/07/2021
KARAR TARİHİ    : 15/03/2022
G.KARARIN YAZILDIĞI TRH    : 17/03/2022

Mahkememizde görülmekte bulunan Tespit (İşe İade İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;  müvekkilinin  Davalı alt işveren şirkette güvenlik çalışanı olarak asıl işveren  ICBC Turkey Bank A.Ş.'nin, Tuzla bölgesinde güvenlik görevlisi olarak, 02.09.2019 ile 28.06.2021 tarihleri arasında çalıştığını, davalı şirketler arasında güvenlik hizmeti alım  sözleşmesi olduğunu, İş Kanunun 2. Maddesi çerçevesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğunu, her iki davalı şirketin de müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu beyan ederek, davacı müvekkilinin, Tuzla bölgesinde çalışırken, 25.06.2021 tarihinde şirkete çağırıldığını, kendisine Gebze'de yer alan (Afresan) projesinde  görev verildiğini, ancak müvekkilinin  yeni görevlendirmeyi kabul etmediğini, bunun üzerine " Sana yeni proje bulacağız, izin süren bittiği için bir günlük joker eleman olarak alındığının" söylendiğini, 28.06.2021 tarihinde projeye gittiğinde, artık o projede çalışılacağının ortaya çıktığını, müvekkilinin İstanbul da ikamet ettiğini, haksız yere istifa etmesi amacıyla, uzaktaki işlere gönderilmek istendiğini, yeni işyerinin Kocaeli ilinde olduğunu, eski çalışma yerinde haftada 5 gün, gündüz çalıştığını, yeni projede ise sürekli gece vardiyasında çalıştırılacağının ve maaşının da daha az olacağının ortaya çıktığını, itiraz etmesi üzerine işine eylemli olarak son verildiğini, bu işlemin Kanuna uygun olmadığını, feshin haklı bir nedene dayanmadığını, yazılı olarak yapılmadığını, gerekçesinin açıkça bildirilmediğini, bu nedenlerden dolayı fesih işleminin geçersiz olduğunu belirterek, Davalı Güvenlik şirketine Beyoğlu 20. Noterliğinin, 30.06.2021 tarihli 12546 yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, sonuç alınamayınca arabuluculuk aşamasından sonra  söz konusu davanın ikame edildiğini, yeni işyerinde görevlendirilmesinin bir  nedene dayalı olmadığını bu hususun da yargıtay kararlarına aykırı olduğunu ifade ederek, ilgili Yargıtay kararları ile BAM  kararlarında örnekler sunup, davanın kabulü ile, davalı işverenin yaptığı Fesih işleminin, hukuka aykırı olduğunun tespiti ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini, müvekkilinin işe başlatılmaması halinde de 8 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatının ve çalışamadığı süre içinde yine 4 aylık ücret ve diğer bütün hakların ödenmesini talep ettiği tespit edilmiştir.

CEVAP:
Davalı ............... Güvenlik Hiz. A.Ş.  davaya cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil Şirket'in  davacı gibi diğer güvenlik görevlileri vasıtası ile güvenlik hizmeti verdiğini,  Müvekkil şirket tarafından yapılan feshin haklı nedene dayalı olmasından dolayı, davacının işe iadeye hak kazanması mümkün olmadığını beyan etmiştir. Devamla, müvekkil şirketin farklı projelerde alt işveren olarak güvenlik hizmeti verdiğini, yine davacının çalıştığı ICBC Projesindeki güvenlik işlemlerini de üstlendiklerini, davacının kız arkadaşının ilgili projeye gelip huzursuzluk yaratmasından dolayı, Davacının yazılı onayı ile iş yeri değişikliği yapıldığını, hizmet destek elemanı olarak çalıştırılmaya başlandığını, akabinde davacıya başka bir proje olan, Gür Metal işinin teklif edildiğini, davacının bu işi kabul etmemesi üzerine,  8'er saatlik vardiyalar ile çalışılan Arfesan işinde "hizmet destek personeli" olarak çalışabileceği teklif edilmiş ve  Davacının işbu görev yeri değişikliğini kabul ettiğini, yeni projede bir gün çalıştıktan sonra, amirini arayarak işe devam etmeyeceğini bildirdiği, akabinde devamsızlık yaptığını bunun üzerine davacının Kep adresine, işe çağrı ihtarnamesinin 02.07.2021 tarihinde gönderildiğini, işe başlamaması üzerine de, 08.07.2021 tarihinde iş aktinin feshi bildiriminin gönderilerek, İş Kanunun 25. Mad. II. Bendinin g fıkrası çerçevesinde  iş aktinin haklı nedenle, devamsızlık sebebiyle feshedilmiş olduğunu ifade ederek, Davacının  iş sözleşmesini imza ederken sözleşmenin 2. Maddesi dahilinde, açıkça davalı Müvekkil Şirket’in işyeri ve görev yeri  konusundaki değişiklik yetkisini kabul etttiğini,  İşyeri değişikliği kararının  Şirketin yönetim hakkı kapsamında olduğunu, davalı şirketin yaptığı işin mahiyeti itibariyle,  müşteri talebine göre gelişen, oldukça  değişken bir yapıya sahip olduğunu, açıklanan sebepler karşısında haksız ve hukuka aykırı davanın reddini talep ettiği tespit edilmiştir.
 Davalı Şirket ........... Bank A.Ş. Davaya cevap dilekçesinde özetle; davacının işe iade talepli davasına,  husumet itirazında bulunduğu, müvekkil Banka ile diğer davalı işveren Güvenlik şirketi arasında davacı bakımından bir asıl işveren - alt işveren ilişkisi olmadığını, bu hususun  Yargıtay 9.HD. konuya ilişkin bir  çok kararında da açık olduğunu ifade ederek, davacının İşvereni olan diğer davalı şirketin belirleyeceği yerlerde görevini yapmakla yükümlü olduğunu,  sadece müvekkili bankanın işyerinde çalıştırılması durumunun olmadığını, bu nedenle de müvekkili banka ile diğer davalı şirket arasında  da asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunmadığını tekrar belirterek, davalı şirketler arasında imzalanan  09.09.2019 tarihli Güvenlik Hizmetleri Sözleşmesi'nin, 2. ve 18. Maddelerine atıfta bulunduğu, ve bu maddelerden de anlaşılacağı üzere, diğer davalı G4S şirketinin işçilerine karşı, müvekkil bankanın hiçbir sorumluluğu bulunmadığını ifade ettiği anlaşılmıştır.
DELİLLER, DELİLLERİN  DEĞERLENDİRİLMESİ  ve  GEREKÇE 
Davacıya ait sigorta kayıtları ile işyeri dosyaları ve sair belge ve raporlar celp ve tetkik edilmiştir. 
Mahkememizce toplanan deliller ve tüm dosya üzerinde yapılan incelemeye göre; 
Açıklanış şekline göre  dava, işverence yapılan feshin geçersizliği ve işe iade talebine ilişkindir.
4857 sayılı İş Kanununun 19.maddesinde "İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır." hükmü yer almaktadır. Yazılı şekil, ayrıca açıklık, aleniyet ve ispat fonksiyonu haizdir. Yazılı şekil, 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. 4857 sayılı Kanun’un 19. maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur. 
Feshin geçersizliği ve işe iade davalarının dinlenebilmesi için davacı işçinin öncelikle iş güvencesinden faydalanması gerekmektidir. İşçinin iş güvencesinden faydalanması için de bir iş yerine ilişkin ve işçiye ilişkin koşulların  bulunması gereklidir. İş yerine ilişkin koşul, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işyerinde otuz veya daha fazla işçi çalışması olarak belirtilmiş, işçiye ilişkin koşullar ise yine aynı maddede işçinin belirsiz süreli sözleşme ile çalışması, işçinin en az altı aylık kıdeminin bulunması, işçinin fesih tarihi itibariyle işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare iden ve işçiyi işe alma işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili olmaması olarak belirtilmiştir. Ayrıca bu şartların yanında iş sözleşmesinin iş veren tarafından haklı veya geçerli nedene dayanmadan feshedilmesi gerekir.
Somut olayda davacı işçi davalıya ait işyerinde 02/09/2019 tarihinde işe girmiş olup, fesih tarihi itibariyle 6 aylık kıdemini doldurmuş bulunmaktadır. Taraflar arasındaki hizmet (iş) akdi belirsiz süreli olup davacının fesih bildiriminden itibaren süresinde arabulucuya başvurduğu, anlaşamama tutanağından sonra da süresinde dava açmış olduğu değerlendirilmekle, davalı işletmenin otuzun üzerinde işçi çalıştırdığı da SGK' nın cevabi yazısı ve davalının internet sitesinden yapılan sorgulama sonucu sabit olmuştur. Bu açıklamalar ışığında davacının iş güvencesi hükümlerinden faydalanabileceği anlaşılmıştır.
4857 sayılı İş Kanununun 2/6.maddesinde; "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." hükmü yer almaktadır. Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin  iş  ilişkisinde  sözleşmenin   taraf  sıfat  bulunmadığından,  asıl  işverenin  işe  iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarıda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. 
 Dava konusu olayda davalı ...........Turkey A.Ş ile  .............. Güvenlik Hizmetleri A.Ş   arasında  imzalanan sözleşmenin kapsamının  güvenlik işi olduğu,  işin niteliğinin,  ICBC Turkey A.Ş' nin asıl işlerine  nazaran yardımcı iş niteliğinde olduğu, alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama da yapılmadığı anlaşıldığından davalılar arasında  asıl işveren–alt işveren ilişkisinin mevcut olduğu sonucuna varılmıştır.
Davalı G4S Güvenlik Hizmetleri A.Ş      davacının iş akdinin görevlendirildiği yere gitmemesi sonucu devamsızlık yaptığı gerekçe gösterilerek fesih edildiğini iddia etmiştir.
İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir. (Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 12/03/2020 tarih 2016/32990 Esas  2020/5010    Karar sayılı ilamı)
Davalı ... şirketi tarafından dosyaya sunulan  cevap dilekçesinde;  davacının görev yerinin   ....... Turkey A.Ş çalışırken  davacının eski kız arkadaşının gelerek olay çıkarması üzerine  diğer davalı I......... A.Ş'nin    talebi üzerine mevcut projesinin değiştirildiğini kendisinin de bunu kabul ettiğini beyan ettiği,ancak  diğer davalı ...............C şirketinin cevap dilekçisinde  böyle bir olaya dayanmadığı ayrıca  iddia edilen olaya ilişkin  bir tutanak tutulmadığı, davalı................ tarafından     kendilerine iletilen davacının yerinin değiştirilmesi talebini içeren yazılı bir belgenin dosyaya sunulmadığı,  dinlenen tanıkların davacının kız arkadaşının  olay çıkarmasına ilişkin  doğrudan bilgilerinin olmadığı ayrıca davacının imzasını taşıyan transfer formunda davacının hizmet destek elemanı olarak görevlendirme yapıldığının,davacıya projeye ilişkin bildirim yapılmadığı davacının Gebze'de bulunan Arfesan projesinde görevlendirildiği     anlaşılmıştır.  Bu açıklamalar ışığında;davalı .................... Şirketi tarafından davacının görev yerinin değiştirilmesinin objektif temellere dayandığı ispat edilememiş davalı şirket tarafından bu yetkinin kötüye kullanıldığı anlaşılmış bu nedenle görev yeri değişikliğinin davacıyı bağlamayacağı anlaşılmıştır.Davacının görev yerinin değiştirilmesi için objektif nedenler ispat edilemediğinden feshin haklı veya geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır aksi kabul edilse dahi, davacıyı bağlamayan görev yeri değişikliği sonucunda davacının yeni görevlendirildiği yerde   devamsızlık yaptığı gerekçesiyle yapılan feshin de haklı nedene dayanmadığı bu kapsamda işveren tarafından yapılan feshin haklı veya geçerli nedene dayalı olmadığı sonucuna ulaşılmakla  feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine  dosyaya sunulan bilirkişi ek raporundaki brüt hesaplamalar dikkate alınarak tazminatların belirlenmesine, davacıya 2021 yılı ücret bordorolarında bekar ve çocuksuz kişiye ödenen 268,31 TL asgari geçim indirimi ödemesi dikkate alınarak davacının   asgari geçim indirimi  alacağının belirlenmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. 

HÜKÜM/Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere;
Davanın KABULÜ ile;
1-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının ....... Güvenlik Hizmetleri A.Ş' de İŞE İADESİNE,
2-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken 4 aylık tazminat miktarının  brüt 14.201,39-TL olarak BELİRLENMESİNE, (yasal kesintilerin ödeme sırasında dikkate alınmasına),
3-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının  brüt 24.006,00 TL ve net  1.073,24 -TL asgari geçim indirimi olarak davacıya davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gerektiğinin BELİRLENMESİNE, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan MAHSUBUNA,  (yasal kesintilerin ödeme sırasında dikkate alınmasına),
4-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan ve alınması gerekli   80,70-TL harçtan 59,30-TL peşin harcının mahsubu ile bakiye 21,40-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
5-Zorunlu arabuluculuk masrafı olan 564,75-TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye irat kaydına,

6-Davacı tarafından yapılan  59,30-TL başvuru harcı, 59,30-TL peşin harcı olmak üzere toplam 118,60- TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen  alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan tebligat, müzekkere masrafı olmak üzere toplam 830,64-TL yargılama masrafının  davalılardan müştereken ve müteselsilen  alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 
9-Karar tarihindeki A.A.Ü.T.' nin 13/1.maddesine göre  hesaplanan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak kendisini vekil ile temsil ettiren davacıya verilmesine,
10-HMK'nın 333.maddesi ve Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 207.maddesi gereğince karar kesinleşiğinde gider avansından kullanılmayan kısmının yazı işleri müdürü tarafından ilgilisi hesap numarasını bildirmiş ise hesabına aktarılmasına, aksi halde masrafın gider avansından karşılanmak suretiyle PTT vasıtasıyla adrese ödemeli olarak gönderilerek iadesinin sağlanmasına,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde mahkememize  veya başka bir yerde bulunan İş Mahkemesi'ne (İş Mahkemesi bulunmayan yerlerde iş davalarına bakmaya görevli Asliye Hukuk Mahkemesi'ne) verilecek istinaf  dilekçesi ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nde  İstinaf Kanun  yolu açık olmak üzere açıkça okunup, usulen anlatıldı.15/03/2022

Abdurrahman KONYAR

Özel güvenlik işçi hakları