“İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da iş yeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17. ile 21. madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz. “

Demektedir. Bu maddeden işçinin iş ve işletmede aleyhine oluşan koşulların düzeltilmemesi halinde iş kanununa göre haklı fesih yapabileceği anlaşılmaktadır. İşçinin aleyhine iş ve işletme de oluşabilecek esaslı değişiklikleri şu şekilde sıralayabilir.

İş yeri bakımından esaslı değişiklik

İş türünde yapılan değişiklikler

Çalışma koşullarında değişiklik

Ücret bakımında değişiklik

İş yeri Bakımından Esaslı Değişiklik

İş yerinde ki esaslı değişiklikler çeşitlendirilebilecek türde değişiklikler olabilir. Örneğin İstanbul’un merkezinde faaliyet gösteren firmanın Gebzeye taşınması veya işe giriş sözleşmesin de personel ulaşımının işverence sağlanacağı taahhüt edilmişken işverenin servisi kaldırması gibi durumlar; bu gurupta iş yeri açısından esaslı değişiklik olarak kabul edilebilir

İş Türünde Yapılan Değişiklikler

İş türünde değişiklik yapmak isteyen işverenin, yeni işin işçinin önceki işine benzer bir iş olmasına ve işçinin vasıflarına uygun olmasına dikkat etmesi gerekmektedir. İş sözleşmesinde ki değişiklik ile işçinin durumunun ağırlaşması esaslı değişiklik olarak nitelendirilebilir.

Bu gruptaki esaslı değişikliği örnekleyecek olursak bir işletmede çay servisi yapan personelin işletmede çay hizmetinin kaldırılması üzerine üretimde işçi olarak çalıştırılmak istemesi gibi yaptığı işle tamamen farklı bir işin personele verilmesi durumunu örnek verebiliriz. Yapılan değişiklik işçinin eski işine göre daha yüksek değerde bulunabilir. Fakat sorumluluklarının artması veya yapılacak işin mesleki bilgi tecrübe gerektirmesi, yapılan eski işe göre daha ağır şartlarda olması gibi durumlar da esaslı değişiklik olarak nitelendirilebilir.

Çalışma Koşullarında Değişiklik

Çalışma zamanı, işçinin işin ifasını hangi günlerde ve günün hangi saatlerinde gerçekleştireceğini ifade eden bir kavramdır. İşçinin, işe yetişmesini, işte çalışmasını önemli ölçüde zorlaştıracak şekilde işçinin durumunu ağırlaştıran çalışma zamanın da değişiklik yapılması halleri esaslı değişiklik olarak nitelendirilebilir. Bu durumu şu örnekle somutlaştıracak olursak imalat yapan atölyede işçi olarak çalıştırılan Bay A ya aynı zamanda işletmede satın alma görevinin de verilmesi iki işi de yapamamasına bunları yetiştirmek için çok daha yoğun çalışmasına sebep olacaksa bu durum iş şartlarının değiştirilmesi olarak işçiye haklı fesih imkanı verebilir.

Ücret Bakımında Değişiklik

İşçinin ücretinde işçinin aleyhine doğrudan yapılan değişiklikler esaslı değişiklik niteliği taşımaktadır. Örneğin net 2.000 TL ücret alırken ücretin % 50 indirilmesi ücret açısından esaslı değişiklik olarak kabul edilebilir.

Yargı Kararları

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin

15.09.2003 tarihli , 1959/14524 sayılı kararında

“İşverenin davacının çalışma şartlarını tek yanlı değiştirdiği ve buna dair memorandumu (bir anlaşma, sözleşme ya da uzlaşmanın resmi bir özeti ve belgesi) davacıya tebliğ etmek istediği, tebellüğ etmeyince hizmet akdini feshettiği anlaşılmaktadır. İşveren çalışma koşullarındaki esaslı değişikliği ancak işçinin kabulü ile yapabilir. İşçinin somut olayda böyle bir kabulünün varlığı kanıtlanabilmiş değildir. Davacının iş şartlarındaki esaslı değişiklikle ilgili memorandumu tebellüğ etmek istememesi işverene iş sözleşmesini haklı fesih hakkı vermez. Bu nedenlerle davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir”,

2. İş yerin de çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik yaratmamak koşuluyla işverenin işçinin çalışma şartlarını değiştirmesi, işverenin yönetim hakkı ile ilgilidir. Ancak çalışma koşullarındaki esaslı değişiklik işçinin yazılı kabulüne bağlıdır”, Yargıtay 9. HD. 28.09.2005, 177/35140 sayılı ve Yargıtay 9. HD. 07.07.2005, 204/30947, 2005/24233 kararlarında “Davacı işe girerken imzaladığı sözleşme ve taahhütnamede işverenin diğer iş yerlerine atanmayı ve oralarda görev yapmayı kabul etmiş bulunmaktadır. İşveren hangi iş yerinde ne kadar işçi çalıştıracağını iş yeri ihtiyaçlarına göre belirleme hakkına sahiptir. Bu işverenin yönetim hakkı ile ilgilidir. İşverenin bu hakkını kötüye kullandığı kanıtlanmadıkça hakim, işverenin bu eylemine müdahale etme hakkına sahip değildir”,

3. Muhtelif kararlar

Kanunların içinde ve üstünde bir yere sahip olan Anayasa’da çalışma koşullarına ilişkin bir takım genel düzenlemeler yer almaktadır. Anayasanın güvence altına aldığı temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının oluşumunda ve çerçevelerinin belirlenmesinde etkilidir. Bu açıdan Anayasanın temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik hakları çalışma koşulları belirlenirken göz önünde bulundurulmalıdır (Yargıtay 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/23508 E, 2008/20604 K.).

Toplu iş sözleşmesini düzenleyen taraflarca, toplu iş sözleşmesi hükümlerinin değiştirilmesi mümkündür. Ancak Dairemizin kökleşmiş uygulamasına göre toplu iş sözleşmesinde yapılacak olan değişiklik geçmişe etkili olamaz (Yargıtay 9. HD. 21.02.2006 gün 2005/38473 E, 2006/4428 K., 18.07.2008 gün 2007/23508 E, 2008/ 20604 K.).

Toplu iş sözleşmesinin tarafları arasında çoğunlukla “protokol” adı altında yapılan bu değişiklikler, yapıldıkları tarihten ileriye dönük olarak sonuçlarını doğurur (Yargıtay 9.HD. 18.02.2009 gün, 2007/36366 E, 2009/2936 K).

İşçinin, iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir (9. HD. 07.07.2008 gün, 2007/24548 E, 2008/19209 K.).

İş yeri devri kural olarak çalışma koşullarında değişiklik olarak nitelendirilemez. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre, iş yeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı araştırılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 11.07.2008 gün 2007/23953 E, 2008/ 19878 K., 27.10.2005 gün 2005/5396 E, 2005/34825 K.).

İş sözleşmesinindeğiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenip beklenemeyeceğinin, bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır (Yargıtay 9. HD. 07.07.2008 gün 2007/24548 E, 2008/19209 K.).

Kapsamlı Bir Yargıtay kararı

T.C

Yargıtay

9. Hukuk Dairesi

Esas No.2009/37886

Karar No.2012/812

Karar Tarihi.18.01.2012

ÖZETİ Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır.

İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli bir neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanunun 18. maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, değinilen 18. madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.

İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenip beklenemeyeceğinin, bir başka Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/3334 anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır (Yargıtay 9. HD. 07.07.2008 gün 2007/24548 E, 2008/19209 K.). Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (ultimaratio) gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesini gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, işçi bu teklife katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır. İş sözleşmesinin içeriğinin birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi, her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez. İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu, başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul edilmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.

DAVA: Davacı, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla çalışma ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı, davalı iş yerinde yapıştırma bölümünde işçi olduğunu, geçirdiği mide rahatsızlıkları nedeniyle çalıştığı bölümden daha hafif bir iş bölümüne geçirilmeyi beklerken açıkça iş yerinde maddi ve manevi cebir uygulanarak daha ağır bir bölümde çalışmaya zorlanması nedeniyle haklı olarak iş sözleşmesini feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ile yıllık izin alacağı, fazla çalışma ve ücret alacağı talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti

Davalı, iş yeri ihtiyacı gereği davacı işçiden yazılı olarak depo bölümünde çalışmasının talep edildiğini, davacı işçinin hiçbir şey söylemeden iş yerinden ayrıldığını ve işe gelmediğini, bunun üzerine işverenin devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesini feshettiğini, bahsedilen değişikliğin esaslı bir değişiklik olmayıp aynı firma içinde aynı maaş karşılığında ağır nitelikte olmayan bir bölüm olduğunu savunarak davanın reddini istemişlerdir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davalı yanca değişiklik tebliğinde sadece ihtiyaç nedeniyle davacı işçinin görev değişikliğinin izah edildiği, bundan başka davalı tarafça dosyaya değişikliğin esaslı olmadığı gösterir bilgi ve belge ibrazı olmadığı, davacı işçinin davalıya ait iş yerinde 24.03.2003 tarihinde el işçiliği bölümünde ve yapıştırma işinde işe başladığı, yine dosyada iş sözleşmesi ibraz edilmediği ve ancak dinlenen tanık beyanlarından yapıştırma işçiliğinin sünger, kumaş gibi malzemelerin tabanca ile yapıştırılması şeklinde gerçekleştiği, yine tanık beyanlarına göre davacının görevlendirmek istediği depo işçiliğinin yükleme ve boşaltma dışında raf düzenlemesi, yüklemeyi yapar fortlift aracına malların yerleştirilmesi yani yük kaldırma, indirme ve bindirme şeklinde tanımlanmış olmakla birlikte yine objektif olarak davalı yanca ortaya konulmadığı ve dosya içeriğine göre değişikliğin esas nitelikte olduğu ve iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiği kabul edildiği belirtilerek davacının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Kararı davalı vekili temyiz etmiştir

E) Gerekçe

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

Şöyle ki; davalı vekilinin delil dilekçesinde ve aşamalarda mahallinde keşif yapılması talebi de dikkate alınarak mahallinde uzman bilirkişi veya bilirkişi heyeti aracılığı ile keşif yapılmalı ve neticesine göre davacının önceki işi olan yapıştırma bölümündeki çalışması ile görevlendirildiği depo bölümündeki çalışmasının karşılaştırılarak yukarıda belirtilen ilke kararı doğrultusunda çalışma değişikliğinin iş sözleşmesinin objektif unsurlarında esaslı nitelikte olup olmadığının tespiti ile sonuca gidilmesi gerekirken eksik incelemeyle karar verilmesi hatalıdır.

3- Davacının rahatsızlığı da dikkate alınarak ve bu rahatsızlığına ilişkin varsa sağlık raporu/raporları dosya arasına alınmalı ve davacının fesih iddiasının haklı olup olmadığı uzman doktor bilirkişi aracılığı ile değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle karar verilmesi hatalıdır.

4- Kabulü göre ise; fazla çalışma alacağının ıslah edilen miktarına ıslah tarihinden itibaren faiz talep edilmiş iken ıslah edilen miktara da dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.01.2012 tarihinde karar verilmiştir.